Divieto di artato frazionamento - impianti di produzione da fonti rinnovabili

L'art. 5, comma 2, lett. b) del citato decreto precisa che "più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti"; mentre l'art. 29 dello stesso Decreto dispone che "il GSE, nell'applicare le disposizioni di cui all'articolo 5, comma 2, verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell'equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l'aumentare delle dimensioni degli impianti".

La ratio delle suddette disposizioni risiede nell'esigenza di evitare che i soggetti responsabili degli impianti che producono energia da fonti rinnovabili possano, in violazione del criterio dell'inversa proporzionalità tra la potenza dell'impianto e il livello di incentivazione, mediante, appunto, un "artato frazionamento", eludere le soglie di potenza per le quali, ai fini dell'ammissione agli incentivi, è prevista l'iscrizione al Registro ovvero la partecipazione all'asta e, conseguentemente beneficiare degli incentivi avvalendosi della procedura di accesso diretto, prevista dall'art. 4, comma 3, lett. a) del decreto del 2016 esclusivamente per gli impianti eolici con potenza fino a 60kW nonché delle tariffe maggiormente remunerative previste dal suddetto decreto per gli impianti appartenenti a tale categoria (come affermato dal citato preambolo del decreto, nonché evidenziato dalla giurisprudenza di questa sezione; tra le tante, sent. 23 maggio 2019 n. 6317).

Sul punto, la giurisprudenza del TAR Lazio (da ultimo, si vedano le sentenze n. 12893/2021 e n. 9257/2021) è ferma nel ritenere che ai fini della verifica della riconducibilità dell'operazione ad un unico soggetto "non occorre limitarsi agli istituti civilistici del collegamento o del controllo societario, ovvero della direzione e coordinamento societario (ex artt. 2359 e 2497 c.c.) i quali, in base alle norme qui rilevanti, costituiscono solo uno dei possibili riscontri della "riconducibilità" societaria ad un unico produttore (sentenza n. 10052/2019 e 14323/2019).

Piuttosto il collegamento societario potrà essere ravvisato allorquando ricorrano plurimi elementi concordanti e significativi da cui sia ragionevolmente desumibile l'esistenza di un collegamento tra le iniziative esaminate, secondo una ricostruzione spettante all'amministrazione e sindacabile sul piano della ragionevolezza e della coerenza logica (cfr. sul tema questa Sezione n. 10052/2019 e 5656/2019).

Precisa, il Cons. Stato, Sez. II, 05/04/2022, n. 2536 che: "Sussiste l'artato frazionamento di un impianto fotovoltaico di maggiori dimensioni in diversi più piccoli impianti, ai fini degli incentivi spettanti per la produzione di energia da fonti rinnovabili, nel caso di unicità del permesso di costruire titolo (peraltro presentato in sede di richiesta di accesso ai benefici per ben altri pretesi quattro impianti limitrofi), contiguità dei lotti e unicità del soggetto realizzatore che ha comunicato la fine lavori. (Conferma T.A.R. Lazio Roma, Sez. III Ter n. 08245/2014)".

Il decreto ha espressamente dato atto che il divieto di artato frazionamento, costituendo un principio generale dell'ordinamento, opera a prescindere da un'espressa previsione normativa e, pertanto, può ritenersi applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili.

Corollario del principio suddetto è che con ciò si è inteso "sostenere la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili attraverso la definizione di incentivi e modalità di accesso semplici, che promuovano l'efficacia, l'efficienza e la sostenibilità degli oneri di incentivazione in misura adeguata al perseguimento degli obiettivi stabiliti nella Strategia energetica nazionale nonché il graduale adattamento alle Linee guida in materia di aiuti di Stato per l'energia e l'ambiente di cui alla comunicazione della Commissione europea (2014/C 200/01)".

Più, in particolare l'articolo 29, recante norme in materia di "Frazionamento della potenza degli impianti" dispone espressamente che "Il GSE verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell'equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l'aumentare delle dimensioni degli impianti".

Da ciò consegue che la ratio della normativa di cui si lamenta l'illegittimità è il perseguimento del contenimento e la riqualificazione della spesa pubblica - obiettivo quest'ultimo non solo di rilievo costituzionale, ma anche di rilievo euro-unitario - che, pertanto, non può determinare alcuna violazione dei principi di eguaglianza e libera concorrenza.

“Il divieto di artato frazionamento degli impianti fotovoltaici ai fini degli incentivi costituisce un principio generale dell'ordinamento che opera a prescindere da una espressa e puntuale previsione normativa ed è applicabile a tutti gli impianti che percepiscono incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, che è stato solo cristallizzato per gli impianti fotovoltaici dal suindicato dell'art. 12 del D.M. 5 maggio 2011.

L'atto del GSE che ridetermina i benefici concessi, al pari di quello che dispone la decadenza dagli stessi, non assume conformazione di esercizio del potere di autotutela, bensì di atto di natura decadenziale dai benefici, in quanto espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa ed esito vincolato.

La richiesta di restituzione dei benefici già erogati non è espressione di una distinta e automa volontà provvedimentale rispetto a quella oggetto dei provvedimenti di decadenza dai benefici concessi, bensì rappresenta un atto esecutivo, conseguente alla qualifica di indebito oggettivo assunta dalla somme erogate per effetti della determinazione di decadenza. In riferimento a tali procedimenti è applicabile l'art. dall'art. 21-octies, co. 2, L. n. 241/90. L'art. 42, comma 3, D.Lgs. n. 28/2011, nel testo modificato dall'art. 56, comma 7, del D.L. 76/2020, che disciplina i controlli del GSE ai fini dell'erogazione degli incentivi per gli impianti da fonti rinnovabili, non ha natura di norma di interpretazione autentica, né efficacia retroattiva e, per espressa previsione, si applica ai procedimenti pendenti o, se già definiti, solo a seguito di apposita istanza dell'interessato, alle condizioni indicate dall'art. 56, comma 8, D.L. n. 76/2020”.

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