Artato frazionamento - la pronuncia del Consiglio di Stato n. 2252/2025

*Si riportano alcuni stralci della sentenza del Cons. Stato, Sez. II, Sent., (data ud. 11/03/2025) 19/03/2025, n. 2252.

Il Collegio “reputa meritevole di positivo apprezzamento il primo motivo di appello con cui la ditta O.C. sostiene che i due impianti di Tornolo e Alberto, diversamente da quanto affermato dal T.a.r., siano distinti e separati, non integrando gli stessi una violazione del principio del divieto di artato frazionamento”.

Inoltre, “dall'esame della sentenza emerge chiaramente come il primo Giudice non abbia applicato l'art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 nella sua interezza, disposizione che prevede: "Il GSE, nell'applicare le disposizioni di cui all'art. 5, comma 2, verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell'equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l'aumentare delle dimensioni degli impianti.

In tale ambito, il GSE può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione. Il GSE applica i principi generali di cui al comma 1 anche nell'ambito dello svolgimento delle attività di verifica e controllo svolte, ai sensi del D.M. 31 gennaio 2014, su tutti gli impianti alimentati a fonti rinnovabili che beneficiano di incentivi tariffari.

In presenza di casi di frazionamento di cui ai commi 1 e 2, il GSE considera gli impianti riconducibili ad un'unica iniziativa imprenditoriale come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti e, verificato il rispetto delle regole di accesso agli incentivi, ridetermina la tariffa spettante. Nel caso in cui l'artato frazionamento abbia comportato anche la violazione delle norme per l'accesso agli incentivi, il GSE dispone la decadenza dagli incentivi con l'integrale recupero delle somme già erogate. Restano fermi gli eventuali ulteriori profili di rilevanza penale o amministrativa".

Infatti, pur avendo richiamato il comma 1 dell'art. 29 del succitato D.M. nella parte in cui statuisce che il GSE "nell'applicare le disposizioni di cui all'art. 5, comma 2, verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell'equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l'aumentare delle dimensioni degli impianti", il T.a.r. non ha considerato che tale disposizione prosegue affermando che "In tale ambito, il GSE può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione".

L'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta:

Dall'esame del citato art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 emerge inequivocabilmente come l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta possa essere al più valutato quale possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, ma non possa in alcun modo essere considerato - in forza di una non prevista presunzione assoluta - elemento da solo sufficiente a configurare un artato frazionamento.

Detta conclusione non è affatto smentita dall'invocato art. 5, comma 2, lett. b), del D.M. 23 giugno 2016. Con tale disposizione si prevede, infatti, che "Fermo restando l'art. 29, ai fini della determinazione della potenza dell'impianto, ivi incluso il valore di soglia di cui al comma 1, si considera quanto segue: … b) più impianti alimentati dalla stessa fonte, nella disponibilità del medesimo produttore o riconducibili, a livello societario, a un unico produttore e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto, di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti.".

Se si aderisse all'interpretazione seguita dal T.a.r. Lazio nella pronuncia appellata, secondo cui si sarebbe in presenza sempre e comunque di un "unico impianto" ai sensi dell'art. 5, comma 2, lett. b), del D.M. 23 giugno 2016 in caso di "impianti localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue" solo perché nella stessa particella siano situati i POD, si procederebbe per via interpretativa alla inammissibile abrogazione della parte in cui lo stesso art. 5, comma 2 fa salvo l'art. 29 del D.M. 23 giugno 2016 (in particolare rileva nel caso di specie la previsione di cui all'art. 29, comma 1, seconda parte, in virtù del quale "In tale ambito, il GSE può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione").

In altri termini si dovrebbe irragionevolmente ammettere che il D.M. 23 giugno 2016 abbia, da un lato, all'art. 29, comma 1, affermato che l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta possa essere al più considerato quale "possibile elemento indicativo di un artato frazionamento" e, dall'altro, con l'art. 5, comma 2, lett. b), che la presenza dello stesso identico elemento sulla medesima particella catastale valga in ogni caso ex se a qualificare l'impianto come artatamente frazionato, con la conseguenza che la potenza dello stesso debba essere quantificata attraverso la somma della potenza dei singoli impianti. Il che evidentemente creerebbe un inammissibile corto circuito logico - giuridico.

Precisato che l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto può valere solamente come "possibile elemento indicativo di un artato frazionamento", detto artato frazionamento non può ritenersi sussistente nel caso di specie.

Del resto, la non riconducibilità dei due impianti di Tornolo e Albareto al concetto di "artato frazionamento" è testimoniata dalla vicenda di fatto che ha portato alla loro approvazione: i due impianti gestiti dalla O.C. sono stati ideati, progettati e, poi, autorizzati separatamente. Le opere distano diversi chilometri fra loro, non sono localizzati sulla medesima particella tantomeno su particelle contigue e sono state realizzate separatamente senza condividere alcuna infrastruttura.

A tal proposito, si deve rimarcare come l'impianto di Tornolo: i) abbia un suo esclusivo locale MT con i relativi dispositivi, un suo esclusivo gruppo di misura (cessione) e un suo esclusivo punto di connessione POD, così come si evince dal verbale di attivazione della connessione e dal verbale di installazione del gruppo di misura; ii) è connesso mediante una linea MT interrata dedicata esclusivamente agli aerogeneratori dell'impianto, senza interferenze con altri; iii) i servizi ausiliari sono prelevati direttamente dal medesimo POD su cui viene ceduta l'energia elettrica prodotta al netto di quella direttamente consumata (tutti elementi non specificamente contestati dalla controparte).

A ritenere diversamente, si incorrerebbe, pertanto, in soluzioni irrazionali e anticoncorrenziali in spregio al diritto euro-unitario e del favor verso la diffusione delle fonti di energia rinnovabili.

Infatti, il Giudice di primo grado non considera che nel caso di specie la soluzione di allaccio alla rete era stata proposta direttamente da Terna, la quale aveva sottolineato la necessità che, oltre all'impianto di Tornolo, la medesima sottostazione fosse utilizzata anche per la connessione alla rete di altri impianti (cfr. nota di T. del 26 gennaio 2017).

La realizzazione di ulteriori impianti di produzione di energia impone la necessità della loro connessione con la RTN gestita da Terna che trasporta l'energia per tutto il territorio nazionale.

Ciò significa che i produttori e le Amministrazioni coinvolte nei procedimenti per la realizzazione di impianti di produzione debbano coordinarsi con il gestore della rete in modo che sia assicurata l'immissione dell'energia in rete, senza creare problematiche, e che i punti di collocazione dei misuratori e, quindi, dei contatori siano stabiliti secondo le necessità tecniche della rete.

Se, quindi, la ratio sottesa alla normativa richiamata in sentenza è evidentemente quella di impedire che un produttore possa frazionare un impianto che avrebbe dovuto essere unico, al mero fine di godere di una maggiore incentivazione, tali previsioni anti-artato frazionamento non possono trovare applicazione nei confronti dell'odierna appellante, la quale non ha mai richiesto l'accesso diretto agli incentivi e, in ossequio a quanto prescritto dalle Amministrazioni competenti, si è vista costretta ad un allaccio in "condominio" pena l'impossibilità di realizzare l'impianto.

D'altronde, il GSE - quale soggetto attuatore - è tenuto a garantire la corretta attribuzione dei fondi pubblici, ma nel fare ciò non può esimersi dal verificare in concreto la presenza di una eventuale interconnessione funzionale ad un artato frazionamento vietato dall'ordinamento.

*Si riportano alcuni stralci della sentenza del Cons. Stato, Sez. II, Sent., (data ud. 11/03/2025) 19/03/2025, n. 2252.

Il secondo motivo di appello, relativo alla contestazione della sentenza impugnata nella parte in cui il T.a.r. ha omesso di statuire in merito al motivo dedotto in primo grado circa la violazione del principio del legittimo affidamento riposto dalla società appellante nell'agire della P.A. in ordine al conseguimento dell'incentivo de quo, non è meritevole di positivo apprezzamento.

Invero, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. III, 15 settembre 2023, n. 8363 in ordine al vizio di omessa pronuncia: "… In merito al denunciato vizio di omessa pronuncia, occorre precisare che esso costituisce un errore di diritto per violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato deducibile in sede di appello sotto il profilo della violazione dell'art. 112 c.p.c.".

La norma trova applicazione nel processo amministrativo, con il correttivo secondo cui l'omessa pronuncia su di un vizio del provvedimento oggetto di impugnazione deve essere accertata con riferimento alla motivazione della sentenza nel suo complesso, senza privilegiare gli aspetti formali, così che essa può ritenersi sussistente soltanto nell'ipotesi in cui risulti non essere stato esaminato il punto controverso e non anche quando, al contrario, la decisione sul motivo di impugnazione risulti implicitamente da un'affermazione decisoria di segno contrario.

L'omessa pronuncia su una o più censure proposte con il ricorso giurisdizionale non configura un error in procedendo determinante l'annullamento della decisione, con contestuale rinvio della controversia al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a., ma un vizio dell'impugnata sentenza, che il giudice di appello è legittimato ad eliminare, integrando la motivazione carente o comunque decidendo sul merito della causa (Cons. St., sez. III, 3 aprile 2023, n. 3421). …".

Nella fattispecie per cui è causa, anche se il T.a.r. da un punto di vista grafico - testuale non si è pronunziato espressamente su questo punto controverso (la qual cosa comunque non determinerebbe la nullità della sentenza ex art. 105, comma 1, del cod. proc. amm.), è tuttavia evidente che la decisione sul motivo relativo alla violazione del principio del legittimo affidamento risulta implicita nella considerazione (non condivisa da questo Collegio) operata, dal primo Giudice, in ordine al fatto che nel caso di specie sussistesse un artato frazionamento, posto in essere dalla ditta appellante, frazionamento che evidentemente non poteva consentire il radicamento di un legittimo affidamento.

Sul tema del legittimo affidamento Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2024, n. 10415 ha osservato: "… Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, l'affidamento costituisce un "principio regolatore di ogni rapporto giuridico", compresi quelli di diritto amministrativo (Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 20, . 6), "che trae origine nei rapporti di diritto civile e che risponde all'esigenza di riconoscere tutela alla fiducia ragionevolmente riposta sull'esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata." (Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 20, . 5; nella sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021 n. 19, . 11, si parla di tutela della "buona fede ragionevolmente riposta").

Oltre che nei termini suindicati di "fiducia ragionevolmente riposta" sull'esistenza di una situazione apparente, il principio viene anche "definito come" e "identificato con" il "convincimento ragionevole" della spettanza di un bene della vita (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., n. 20 del 2021, . 17, ribadita da Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2023 n. 7406, . 2.3.2.) o, ancora, con "l'aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito" dell'attività della pubblica amministrazione (Cons. Stato, Ad. plen., n. 19 del 2021, . 11, che richiama il decisum di Cons. Stato, VI, 13 agosto 2020, n. 5011) o, infine, declinata come "aspettativa del privato alla legittimità del provvedimento amministrativo rilasciato", che se frustrata può essere fonte di responsabilità della prima" (Cons. Stato, Ad. plen., n. 20 del 2021, . 6).

L'affidamento del privato si configura, dunque, in ragione del convincimento ragionevole del legittimo esercizio del potere pubblico e del convincimento ragionevole dell'operato dell'amministrazione conforme ai principi di correttezza e buona fede, individuandosi in ciò il duplice parametro "al quale ancorare" "la fiducia", "il convincimento" o "l'aspettativa" del privato (così, Cons. Stato, Ad. plen. n. 19 del 2021, . 14).

Nella tutela dell'affidamento risulta centrale la "dimensione soggettiva", ma, nondimeno, si è messo in risalto che sussistono "limiti fisiologici" alla tutela dell'affidamento, riconducibili alle caratteristiche del rapporto amministrativo ed alla esigenza di proteggere anche altri principi ritenuti pari-ordinati o superiori alle aspettative di profitto dei singoli.

Si pensi, a titolo di esempio: a) alle evenienze legate alla durata del rapporto nel tempo, al venire meno dell'elemento fiduciario, alla necessità di tenere conto di sopravvenienze normative, all'esercizio di poteri pianificatori e programmatori (Cons. Stato, sez. IV, n. 3018 del 2022; n. 2460 del 2022; n. 2057 del 2022; n. 6470 del 2021; n. 2999 del 2021; n. 2194 del 2021; Corte cost. n. 202 del 2021; n. 179 del 2019); b) alla prevalenza del principio di neutralità in sede di procedure lato sensu comparative; alle scelte di politica economica; alla necessità di superare prassi amministrative illegittime sia pure reiterate nel tempo (Corte di giustizia UE, sez. VI, 5 marzo 2020, C-211/18; 11 aprile 2018, C-532/16; 1 febbraio 2017, C-430/15; 21 gennaio 2016, C-335/14). …".

Nel caso di specie è evidente la "fiducia ragionevolmente riposta" dalla ditta ricorrente O.C. sull'esistenza di una situazione apparente, derivante dalla circostanza che il GSE con i Provv. del 20 settembre 2016 aveva chiaramente mostrato di abbandonare l'argomento ostativo (alla concessione degli incentivi) rappresentato dalla problematica relativa all'interconnessione degli impianti per cui è causa, per poi riproporre la stessa questione (apparentemente superata) con gli impugnati atti del 21 luglio 2017.

Per maggiori informazioni contatta: federica.sarcinella@enerleg.it